Gids Proportionaliteit

In de Aanbestedingswet is proportionaliteit als beginsel geïntroduceerd. Dit beginsel is uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit en heeft een directe relatie met de voorgenomen opdracht, de keuze voor een aanbestedingsprocedure en de contractvorm met inkoopvoorwaarden. De Gids Proportionaliteit is voor het eerst op 15 februari 2013 gepubliceerd in de Staatscourant en geeft door middel van voorschriften een goede uitleg aan de bedoeling van de wetsartikelen onder het motto: Toepassen of gemotiveerd afwijken. De Gids Proportionaliteit is in aansluiting op de herziening van de Aanbestedingswet in april 2016 herzien. Die herziening heeft geen invloed op de voorschriften. De belangrijkste aanwijzingen en genummerde voorschriften zijn:

Procedure

  • 3.4A: De keuze voor een aanbestedingsprocedure moet worden gerelateerd aan de omvang en complexiteit van de opdracht, de transactiekosten en aan de omvang en het karakter van de markt.
  • Hanteer bij nationale procedures bekende regels, concreet het ARW2013.
  • 3.6: overweeg een langere termijn te hanteren dan de minimumtermijnen voor aanmelden, inschrijven en bezwaar, rekening houdend met vakantieperiodes en erkende feestdagen. geef inschrijvers voldoende tijd om een goede offerte te maken (waarin minder risico's zijn gecalculeerd)

Uitsluitingsgronden

  • 3.5A: Pas slechts die facultatieve uitsluitingsgronden toe die relevant zijn voor de betreffende opdracht.
  • Vraag alleen de bewijsmiddelen die terugslaan op de gestelde uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen aan de beoogde contractant.

Geschiktheidseisen algemeen

  • 3.5B: Stel alleen geschiktheidseisen die verband houden met daadwerkelijke risico's die de opdracht met zich meebrengt, of zijn terug te voeren op de gewenste competenties.
  • Geschikheidseisen zijn minimumeisen. Een ondernemer voldoet daar wel of niet aan. Een ondernemer kan niet meer of minder voldoen aan minimumeisen.

Geschiktheidseisen: Financiele en economische draagkracht

  • Omzet zegt niets over de bekwaamheid, hooguit iets voor de continuiteit van de onderneming.
  • Indien omzeteisen worden gesteld, dan moeten die in redelijke verhouding staan tot de opdrachtwaarde en de doorlooptijd. Bij uitzondering tot maximaal 300% van de opdrachtwaarde. Meer is disproportioneel. Maar eerst: zijn omzeteisen nuttig?
  • Wees terughoudend met het stellen van eisen over financiele ratio's.
  • 3.5E: Verlang van een inschrijver niet eerder dan na mededeling van de gunningsbeslissing een goedkeurende accountantsverklaring betreffende de jaarrekening. Voor nietjaarrekeningsplichtige ondernemingen volstaat een beoordelings- of samenstellingsverklaring.
  • 3.5E: Verlang van een inschrijver geen door de accountant overgelegde aparte (deel)verklaring die ziet op één of meerdere onderdelen van de jaarrekening.

Geschiktheidseisen: bekwaamheid

  • 3.5F: Stel voor het toetsen van technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kerncompetenties vast die overeenkomen met de gewenste ervaring op essentiële punten van de opdracht.
  • 3.5G: Vraag maximaal 1 referentie per kerncompetentie.
  • 3.5G: Vraag niet dat referentieprojecten een waarde hebben van meer dan 60% van de geraamde opdrachtwaarde.
  • Bij referenties gelden vergelijkbare opdrachten en niet opdrachten die gelijk zijn.

Economisch meest voordelige inschrijving, subcriteria

  • Duurzaamheidscriteria stellen in relatie tot de omvang van de opdracht.
  • Sociale voorwaarden (social return on investment) in relatie tot de omvang van de opdracht en tot hetgeen de relevante markt kan bieden.
  • Duurzaamheidskeurmerken mogen niet als eis worden verlangd.

Opdracht

  • De Aanbestedingswet voorziet theoretisch in een 'clusterverbod'. (Niet clusteren tenzij...) Clusteren leidt tot schaalvergroting. Schaalvergroting leidt enerzijds tot beperking van transactiekosten en contractbeheersing en anderzijds tot toename van risico's en beperking van de marktwerking.
  • 3.8: Biedt een vergoeding aan indien de inschrijver hoge kosten moet maken om te kunnen inschrijven of daarvoor al een deel van de opdracht moet uitvoeren, zoals het ontwikkelen van een visie door architecten.

Risico's

  • 3.9A: Alloceer het risico bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden.
  • 3.9B: Biedt de mogelijkheid om suggesties te doen voor aanpassing van de contractvoorwaarden.
  • 3.9D: Verlang geen ongelimiteerde aansprakelijkheid.
  • 3.3A: Verlang bij raamovereenkomsten niet dat inschrijvers personeel, materieel of materiaal beschikbaar houden zonder dat daar een omzetgarantie of vergoeding tegenover staat.

De Proportionaliteitsgids beoogt een betere toegankelijkheid tot overheidsopdrachten, met name voor het MKB alsmede lastenverlichting voor gegadigden en inschrijvers enerzijds en daardoor een betere marktwerking voor de aanbestedende diensten anderzijds.

Omdat het een nieuw beginsel is waarvoor geen eenduidige definitie gegeven wordt - de invulling ervan hangt volledig samen met het voorwerp van de opdracht - en waarvoor geen exacte maatstaven gegeven worden - wat is 'voldoende'? - wordt het aanbestedingsproces behalve een juridische aangelegenheid steeds meer een proces waarvoor vakinhoudelijke kennis over het voorwerp van de opdracht en van de markt onontbeerlijk is. In de komende jaren zullen geschillen ontstaan als gevolg van interpretatieverschillen. Die geschillen leveren nieuwe, interessante jurisprudentie op.